Muss zuerst abgemahnt werden oder kann sogleich gerichtlich gegen einen wettbewerbswidrig handelnden Händler vorgegangen werden? Wie sieht es in diesen Fällen mit den Kosten des Rechtsstreits aus? Gibt es auch Sonderfälle, die anders zu behandeln sind? Der dritte Beitrag zur Serie „Die Abmahnung.“ beschäftigt sich mit den vorgenannten Fragenstellungen.

1. Besteht eine Pflicht zur Abmahnung? 

Grundsätzlich besteht für den Abmahner keine Pflicht zuerst abzumahnen und evenutell sodann erst gerichtliche Schritte einzuleiten. Das Gesetz geht selbst in § 12 Abs.1 S.1 UWG davon aus, dass eine Abmahnung nicht zwingend notwendig ist, wenn es formuliert „Die zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten sollen …. abmahnen (…)“. Der Abmahner ist allerdings im eigenen Interesse gehalten, zuerst eine Abmahnung auszusprechen, bevor er gerichtliche Hilfe in Anspruch nimmt.

Wenn der Gläubiger (nicht Abmahner sondern Gläubiger genannt, da ja gerade keine Abmahnung ausgesprochen worden ist) nicht zuerst eine Abmahnung ausspricht und sogleich vor Gericht zieht, besteht die Gefahr, dass der Gegner sofort den Vorwurf der Wettbewerbswidrigkeit anerkennt. Passiert dies, steht damit fest, dass es eines Gerichtsverfahrens gar nicht bedurft hätte, denn der Gegner räumt den Wettbewerbsverstoß ein. Folglich hatte der Gegner dem Gläubiger keine Veranlassung gegeben, dass dieser vor Gericht zieht. Der Gläubiger hätte in diesem Fall die Kosten des gerichtlichen Verfahrens zu tragen.

Einer Anerkennung des geltend gemachten Anspruchs steht es gleich, wenn der Gegner anstatt anzuerkennen, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt.

In den beiden vorgenannten Fällen wäre der Gläubiger in Besitz einer ihn begünstigten gerichtlichen Entscheidung bzw. Unterlassungserklärung, jedoch müsste er die angefallenen Kosten des Gerichts bezahlen.

 2. Entbehrlichkeit einer vorherigen Abmahnung

Zum dargestellten Grundsatz gibt es Ausnahmen. Es existieren Fallkonstellationen, bei denen eine Abmahnung nicht notwendig ist und der Gläubiger auch nicht die Kosten für die gerichtliche Inanspruchnahme zu tragen hat. In den folgenden Fällen ist es daher grundsätzlich gerechtfertigt sofort vor Gericht zu ziehen (es bedarf allerdings immer einer Betrachtung im Einzellfall):

• Besondere Dringlichkeit der Sache

Eine sofortige Erwirkung einer gerichtlichen einstweiligen Verfügung kann zwingend notwendig sein, wenn ein Wettbewerbsverstoß ansonsten nicht mehr verhindert werden würde oder die unzulässige Handlung wiederholt werden würde.

Beispiel: Der Unterhaltungselektronikmarkt X kündigt in seiner Printwerbung vom Mittwoch an, dass am Freitag eine Sonderaktion stattfindet. Der Mitbewerber Y hält Teile der Printwerbung des X für wettbewerbswidrig und begehrt so schnell wie möglich die geplante Sonderaktion des X gerichtlich untersagen lassen.

• Rechtsschutz des Gläubigers würde vereitelt werden

Es ist dem Gläubiger nicht zuzumuten erst eine Abmahnung auszusprechen, wenn durch die damit verbundene Warnung des Gegners der Rechtsschutz des Gläubiger vereitelt werden würde.

Beispiel: Der Produzent X bemerkt auf einer Ausstellung, dass der Konkurrent Y die Produkte des X eins zu eins nachgeahmt hat. Würde X zuerst eine Abmahnung an den Y aussprechen, bestünde die Gefahr, dass Y die nachgeahmten Waren und damit die Beweise der Wettbewerbswidrigkeit einfach „verschwinden“ lässt .

• Ein anderer Gläubiger hat den Gegner bereits abgemahnt

Wurde bereits von einem Gläubiger eine erfolgreiche Abmahnung gegen den Gegner ausgesprochen und hat der Gegner durch Abgabe einer Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr ausgeräumt, ist eine weitere Abmahnung eines anderen Gläubigers wegen desselben Wettbewerbsverstoßes entbehrlich. Hat der Gegner die Abgabe einer Unterlassungserklärung gegenüber dem abmahnenden Gläubiger abgelehnt, braucht von Seiten eines anderen Gläubigers nicht erneut eine Abmahnung ausgesprochen zu werden. Steht eine Reaktion des Abgemahnten zur Abmahnung noch aus, ist in diesem Zeitpunkt eine Abmahnung eines anderen Gläubigers ebenfalls entbehrlich. Sobald der Abgemahnte reagiert, gelten die vorstehenden ersten beiden Sätze. Das Vorgenannte gilt allerdings nur, wenn es sich jeweils um dieselben Wettbewerbsverstöße handelt.

• Nutzlosigkeit einer Abmahnung

Weiter ist eine Abmahnung entbehrlich, wenn diese offensichtlich nutzlos und somit für den Gläubiger nicht zumutbar wäre, so etwa, wenn aus dem Verhalten des Gegners erkenntlich wird, dass dieser sich nicht durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung unterwerfen wird. 

Beispiel: Ein solcher Fall der Nutzlosigkeit wird in aller Regel vorliegen, wenn der Gegner deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass er sein wettbewerbswidriges Verhalten auch weiterhin fortsetzen wird, selbst wenn eine Abmahnung ausgesprochen werden würde.

• Besonders schwerer Wettbewerbsverstoß

Ferner ist eine Abmahnung entbehrlich, wenn ein besonders schwerer und hartnäckiger Wettbewerbsverstoß vorliegt. Für diese Fallgruppe ist es erforderlich, dass eine ganze Serie an Verstößen gegeben sind, die Ausdruck des fehlenden Willens des Gegners sind, sich an Wettbewerbsregeln halten zu wollen. Die Anforderungen dieser Fallgruppe sind streng zu beurteilen, da nicht leichtfertig von der Entbehrlichkeit einer Abmahnung ausgegangen werden darf.

Diese Fallgruppe überschneidet sich teilweise mit der Gruppe der Nutzlosigkeit, eine genaue Abgrenzung dürfte oftmals schwer vorzunehmen sein.

Wann ist eine Abmahnung zugegangen und wer muss beweisen, dass der Abgemahnte die Abmahnung erhalten hat?

Damit die Abmahnung ihre Wirkung entfalten kann (namentlich den Abgemahnten auf ein unzulässiges Verhalten hinzuweisen und ihn aufzufordern das beanstandete Verhalten in Zukunft zu unterlassen und dies in einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zu versprechen) und ein gerichtliches Verfahren vermieden wird, ist es notwendig, dass die Abmahnung dem Abgemahnten auch tatsächlich zugeht.

Es kann dem Abgemahnten nicht vorgeworfen werden, er habe den Abmahner veranlasst ein gerichtliches Verfahren in die Wege zu leiten, wenn der Abgemahnte die Abmahnung nie erhalten hat.

1. Wann ist eine Abmahnung zugegangen?

Die Gretchenfrage lautet also, wann eine Abmahnung dem Abgemahnten zugeht, wenn die Abmahnung per Brief und/ oder Fax und/ oder E-Mail und/ oder mündlich (auch telefonisch) ausgesprochen wird:

1.1. Zugang bei Briefform

Der Brief geht dem Abgemahnten zu, wenn dieser ausgehändigt wird oder, wenn der Brief in den Briefkasten eingeworfen wird, sobald nach der allgemeinen Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme zu rechen ist.

1.2. Zugang eines Fax

Das Telefax geht dem Abgemahnten zu, wenn der Druckvorgang am Empfangsgerät abgeschlossen ist und mit der Kenntnisnahme des Fax nach der allgemeinen Verkehrsauffassung zu rechnen ist (wenn das Fax erst um 21.00 Uhr übermittelt wird, kann grundsätzlich erst mit einer Kenntnisnahme am folgenden Werktag gerechnet werden, sofern an ein geschäftliches Faxgerät gesendet wurde).

1.3. Zugang einer E-Mail

Eine per E-Mail übermittelte Abmahnung geht dem Abgemahnten zu, wenn die E-Mail in der Mailbox des Abgemahnten oder der seines Providers abrufbar gespeichert wird und mit einer Kenntnisnahme der E-Mail nach allgemeiner Verkehrsanschauung gerechnet werden kann.

1.4. Zugang bei mündlicher Übermittlung (auch telefonisch oder bei Anrufbeantworter)

Die Abmahnung geht dem Abgemahnten zu, wenn der Abmahner nach den für ihn erkennbaren Umständen davon ausgehen durfte, dass der Abgemahnte die Abmahnung richtig und vollständig verstanden habe.

Allen Zugangsformen ist gemein, dass auch eine Übermittlung der Abmahnung an ein private Brief- oder E-Mail- Adresse bzw. Telefon- oder Faxnummer zulässig und wirksam ist.

2. Wer muss beweisen, dass die Abmahnung zugegangen ist?

Diese Frage war äußerst umstritten, die juristische Literatur und eine Vielzahl oberlandesgerichtlicher Rechtsprechung ist davon ausgegangen, dass der Abmahner den Zugang der Abmahnung nicht beweisen muss, andere Gerichte waren gegenteiliger Auffassung. Der BGH hat diese Frage in seiner Entscheidung (21.06.2006, Az.: I ZB 17/06) aus dem Jahre 2006 geklärt, hiernach gilt folgende Stufenleiter:

1. Stufe: Aufgrund spezifischer Beweislastverteilungsregeln im Prozessrecht, hat der Abgemahnte, der geltend macht, ihm sei eine Abmahnung nicht zugegangen, grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast zu tragen hat.

2. Stufe: Der Abmahner ist aber gehalten, substantiiert darzulegen, dass das Abmahnschreiben abgesandt worden ist, gelingt dem Abmahner dies nicht, so ist zugunsten des Abgemahnten zu entscheiden, dass eine Absendung und damit auch ein Zugang nicht erfolgt ist. Gelingt dem Abmahner die Darlegung der Absendung der Abmahnung, muss der Abgemahnte wiederum darlegen und beweisen, dass ihm das Abmahnschreiben nicht zugegangen ist. Hinweis: Steht fest, dass die Abmahnung als Brief, als Fax und als E-Mail abgesandt worden ist, erscheint nach dem BGH das Bestreiten des Zugangs in einem wenig glaubhaften Licht!

3. Stufe: Gelingt dem Abgemahnten nicht darzulegen oder zu beweisen, dass das Abmahnschreiben nicht zugegangen ist, ist zu entscheiden, dass die Abmahnung zugegangen ist. Gelingt dem Abgemahnten dagegen der Beweis, dass das Abmahnschreiben nicht zugegangen ist, hat der Abgemahnte damit bewiesen, dass er keinen Anlass für die gerichtliche Entscheidung gegeben hat und muss die Gerichtskosten damit nicht tragen sondern der Abmahner (sofern der Rechtsstreit schon vor Gericht geführt wird).

Fazit: Legt der Abmahner substantiiert dar, dass er das Abmahnschreiben abgeschickt hat, legt aber demgegenüber der Abgemahnte dar und beweist, dass er keine Abmahnung erhalten hat, so trägt der Abmahner das Risiko des Verlusts des Abmahnschreibens. Dann und nur dann, wenn diese Voraussetzungen gegeben sind, gilt der vorgenannte Grundsatz zum Verlustrisiko.

Die (wettbewerbsrechtliche) Abmahnung, das (un)bekannte Wesen soll in einer mehrteiligen Serie vorgestellt werden. Viele Händler haben schon eine Abmahnung erhalten und kennen sich mit dem Thema Abmahnung schon ein wenig aus. Auch die von einer Abmahnung Betroffenen können noch viel Neues in dieser Serie erfahren, so werden sich zukünftige Beiträge mit den Fragen der Reaktion auf eine Abmahnung, Kostenverteilung, Rechtsmissbräuchlichkeit, Umfang von Unterlassungserklärungen und vielem mehr beschäftigen.

1. Begriff und Funktion

Die Abmahnung ist eine Mitteilung des Abmahners, dass (eine) bestimmte Handlung(en) des Abgemahnten nicht gesetzeskonform ist/ sind. Mit der Abmahnung verbunden ist die Aufforderung das beanstandete Verhalten in Zukunft zu unterlassen und eine sog. strafbewehrte Unterlassungserklärung bzw. Unterwerfungserklärung abzugeben. Die Abmahnung ist ein kostengünstiges, außergerichtliches Hilfsmittel zur Streitbeilegung und soll vor allem der Entlastung der Gerichte dienen. Darüber hinaus verfolgt die Abmahnung auch die Funktion, den Abgemahnten auf seinen Gesetzesverstoß hinzuweisen und ihn zu warnen. Die Abmahnung wird vor allem in Streitigkeiten mit wettbewerbsrechtlichem, markenrechtlichem oder urheberrechtlichen Inhalt eingesetzt, sie findet aber auch bei anderen zivilrechtlichen Ansprüchen Anwendung.

2. Anforderungen an eine rechtmäßige Abmahnung

Eine Abmahnung muss bestimmte Voraussetzungen sowohl bezüglich des Inhalts als auch der Form wahren:

2.1. Anforderungen an den Inhalt einer Abmahnung:

• Der Abmahner muss mitteilen, weshalb er sich berechtigt sieht, die Abmahnung auszusprechen;

• Die Abmahnung muss hinreichend deutlich machen, welches Verhalten des Abgemahnten konkret beanstandet wird;

• Die Abmahnung muss den Abgemahnten auffordern eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben (es ist nicht notwendig, dass der Abmahner eine solche Unterlassungserklärung vorformuliert mitschickt);

• Setzung einer angemessenen Frist zur Abgabe der Unterlassungserklärung;

• Androhung der Einleitung gerichtlicher Schritte, wenn innerhalb der angemessenen Frist keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben wird.

2.2. Anforderungen an die Form und den Zugang einer Abmahnung:

• Die Abmahnung ist an keine feste Form gebunden, sie kann per Brief, Fax, E-Mail, telefonisch oder auch mündlich wirksam ausgesprochen werden (zu Beweiszwecken ist es angeraten die Abmahnung schriftlich auszusprechen);

• Aus der Natur der Abmahnung als außergerichtliches Mittel und seiner Funktion der Vermeidung gerichtlicher Kosten folgt, dass die Abmahnung dem Abgemahnten auch zugehen muss, damit dieser die Möglichkeit erhält, den Streit mit einer Unterlassungserklärung aus der Welt zu schaffen. Ab wann aber ist eine Abmahnung zugegangen? Der BGH hat mit einer Entscheidung aus dem Jahre 2006 für mehr Rechtssicherheit bezüglich dieser Frage gesorgt. Die Problematik des Zugangs soll aber Gegenstand eines eigenen Beitrags sein.